建拆遷律師維權(quán)案例之三十七 /?辦案律師：馬麗芬、閆會(huì)東 /?關(guān)鍵詞：限期拆除通知書、天竺村、撤銷、主體不適格、行政復(fù)議

? ? ? ? 一、違建拆遷律師維權(quán)事實(shí)概要

 

? ? ? ?北京大金公司系餐飲企業(yè)，趙女士是這家企業(yè)的法定代表人，該企業(yè)成立于2000年3月27日，每年納稅近百萬元。按照相應(yīng)規(guī)定企業(yè)還辦理了正式的《集體土地建設(shè)用地使用證》和《房屋所有權(quán)證》。因?yàn)樯姘傅姆课菁巴恋厥琴?gòu)買取得，在《集體土地建設(shè)用地使用證》上登記的使用權(quán)人仍然是原來的產(chǎn)權(quán)人——某工廠，但大金公司的名稱也寫到了該土地使用證上。辦理完畢《集體土地建設(shè)用地使用證》后，趙女士翻建房屋1267.42平方米，并申請(qǐng)辦理了房屋所有權(quán)證，但因土地屬于村委會(huì)，故房屋所有權(quán)證記載所有權(quán)人為順義區(qū)天竺鎮(zhèn)天竺村村民委員會(huì)。

? ? ? ?因?yàn)榇蠼鸸疚挥陧樍x區(qū)某項(xiàng)目的拆遷范圍內(nèi)，大金公司與拆遷人因?yàn)閷?duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知不同，雙方對(duì)于補(bǔ)償事宜一直未能達(dá)成一致。而鎮(zhèn)政府則通過各種非法手段給委托人施壓：通過聯(lián)合檢查的手段，給委托人開出巨額罰單；拆遷公司的員工威脅恐嚇，并放出狠話：“等著，我讓你無法營(yíng)業(yè)”；拆遷辦故意毀壞公共道路，妨害委托人日常通行，阻礙消費(fèi)者到店就餐；拆遷辦使用大型運(yùn)輸車，向委托人的餐廳下水管道傾倒沙土，使廢水無法排除；鎮(zhèn)政府派人試圖拆除變壓器，停止供電……

? ? ? ?在各種方法均不奏效的情況下，順義區(qū)天竺鎮(zhèn)人民政府在2013年5月2日向大金杰公司下發(fā)《限期拆除通知書》，天竺鎮(zhèn)政府責(zé)令涉案企業(yè)要在5月7日前自行拆除。5月14日，又下發(fā)《催告書》，告知趙女士要在三日內(nèi)自行拆除違法建設(shè)。

? ? ? ?趙女士在下發(fā)限期拆除通知后要求見天竺鎮(zhèn)長(zhǎng)，鎮(zhèn)長(zhǎng)不予接見，與副鎮(zhèn)長(zhǎng)面談，趙女士被告知“法律沒用，先拆了再說，不服告他們”。?面對(duì)政府的強(qiáng)烈攻勢(shì)，趙女士思慮再三，決定將本案交給專業(yè)法律人士來操作。經(jīng)過一番甄選，趙女士選擇了北京在明律師事務(wù)所的馬麗芬、閆會(huì)東律師。兩位律師接手本案后，迅速對(duì)案件展開了調(diào)查研究。

? ? ? ?律師根據(jù)以往相似案例的承辦經(jīng)驗(yàn)做出如下分析：首先，大金公司的房產(chǎn)辦理了集體土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證，《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》關(guān)于規(guī)劃許可的規(guī)定并不適用于大金杰公司；其次，即使是違章建筑，也要按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行認(rèn)定；最后，涉案房屋已經(jīng)建設(shè)很多年，且已經(jīng)列入拆遷騰退的范圍之內(nèi)，鎮(zhèn)政府現(xiàn)在以“拆違”的名義介入，很顯然是濫用行政職權(quán)介入拆遷的行為。根據(jù)上述分析，律師制定了適合大金杰公司的維權(quán)方案。

? ? ? ?二、違建拆遷律師維權(quán)辦案掠影

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? ? ? ?辦案第一輯：接招第一輪攻勢(shì)——律師函開路，復(fù)議程序跟進(jìn)

? ? ? ?面對(duì)限期拆除通知書，馬、閆兩位律師決定首先向天竺鎮(zhèn)政府就該限期拆除通知提出法律意見。馬、閆兩位律師指出：

? ? ? ?北京市金杰公司依法取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼證，并且在涉案房屋里進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營(yíng)，天竺鎮(zhèn)政府作出拆除通知書沒有調(diào)查核實(shí)該情況，直接認(rèn)定涉案房屋屬于大金杰公司所有沒有事實(shí)依據(jù)。貴府在作出拆除通知書之前沒有聽取當(dāng)事人的申辯意見，也沒有進(jìn)行實(shí)地測(cè)量，直接認(rèn)定違建面積為516.65平方米沒有事實(shí)依據(jù)，具體四至范圍也不清楚。

? ? ? ?在法律適用方面，兩位律師認(rèn)為，涉案房屋的建成時(shí)間是2002年，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日生效實(shí)施，那么在此之前的建筑，根據(jù)法不溯及既往的一般法律原則，不應(yīng)當(dāng)適用該法來進(jìn)行行政處罰。天竺鎮(zhèn)政府對(duì)涉案建筑適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進(jìn)行行政處罰，并實(shí)施了拆除行為，顯然適用法律錯(cuò)誤，侵犯了趙女士的合法權(quán)益。

? ? ? ?之后，馬、閆兩位律師就該限期拆除通知書向北京市順義區(qū)人民政府提起行政復(fù)議。兩位律師指出：涉案房屋已經(jīng)建造并使用多年,屬于合法建筑。另外被申請(qǐng)人在作出《限期拆除通知書》之前也沒有聽取過申請(qǐng)人的陳述和申辯意見，被申請(qǐng)人的行為顯然侵犯了申請(qǐng)人的知情權(quán)和陳述申辯權(quán)。申請(qǐng)人的火鍋城依法取得了《集體土地使用證》，并且辦理了房屋所有權(quán)證，營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證等手續(xù)齊全，因此申請(qǐng)人的火鍋城是合法經(jīng)營(yíng)的，被申請(qǐng)人作出限期拆除的行為顯然是濫用職權(quán)介入拆遷。

? ? ? ?之后，順義區(qū)人民政府組織召開了聽證會(huì)。在聽證過程中，承辦律師一一指出了該限期拆除通知書的認(rèn)定主體、認(rèn)定面積、認(rèn)定程序方面違法之處。在強(qiáng)有力的證據(jù)和事實(shí)面前，天竺鎮(zhèn)政府的所有辯白都是蒼白無力的。違法之處在聽證過程中都被律師充分的指出、論證，并被法制辦記入筆錄。憑借多年的聽證經(jīng)驗(yàn)，律師感到，勝利的天平已經(jīng)向我方傾斜了。果然，時(shí)隔不久，順義區(qū)政府給律師打來電話：趙女士的限期拆除通知書已經(jīng)被天竺鎮(zhèn)政府自行撤銷了。

? ? ? ?此時(shí)趙女士的心算是放下了。

? ? ? ?辦案第二輯：接招再次下發(fā)的限期拆除通知

? ? ? ?趙女士并沒有高興太久，2014年10月的一天，她再一次接到了鎮(zhèn)政府下發(fā)給大金公司的限期拆除通知書，陰影又重新籠罩了這個(gè)生意紅火的餐飲企業(yè)。馬、閆兩位律師首先對(duì)趙女士的不安情緒進(jìn)行了安撫，然后，根據(jù)該限期拆除通知書直接提起了復(fù)議申請(qǐng)。

? ? ? ?在復(fù)議申請(qǐng)書中，律師指出申請(qǐng)人的涉案房屋已經(jīng)建造并使用多年,屬于合法建筑。被申請(qǐng)人在作出《限期拆除通知書》之前沒有聽取過申請(qǐng)人的陳述和申辯意見，被申請(qǐng)人的行為顯然侵犯了申請(qǐng)人的知情權(quán)和陳述申辯權(quán)。申請(qǐng)人的火鍋城依法取得了《集體土地使用證》，并且辦理了房屋所有權(quán)證，營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證等手續(xù)齊全，因此申請(qǐng)人的火鍋城是合法經(jīng)營(yíng)的，被申請(qǐng)人作出限期拆除的行為顯然是濫用職權(quán)介入拆遷。

? ? ? ?很快，順義區(qū)政府就針對(duì)該復(fù)議行為召開了聽證會(huì)。在該聽證會(huì)上，馬、閆兩位律師指出首先涉案房屋屬于北京市順義區(qū)天竺大金公司所有，貴府沒有進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，認(rèn)定的基本事實(shí)是錯(cuò)誤，即所有權(quán)人和建筑面積認(rèn)定是錯(cuò)誤的；其次涉案建筑的建設(shè)時(shí)間為2002年，對(duì)該建筑進(jìn)行行政處罰應(yīng)當(dāng)適用舊法，不應(yīng)當(dāng)適用新的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》；再次在建設(shè)用地上建設(shè)房屋未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證并不是必然要限期拆除；最后涉案房屋已經(jīng)建設(shè)很多年，且已經(jīng)列入拆遷范圍之內(nèi)，政府現(xiàn)在以“拆違”的名義介入，很顯然是濫用行政職權(quán)介入拆遷的行為，而且更容易激化拆遷矛盾。律師指出：大金公司所有土地屬于建設(shè)用地，并且依法取得了《集體土地建設(shè)用地使用證》和北京市國(guó)土資源和房屋管理局核發(fā)的《房屋所有權(quán)證》。大金公司的建房不同于在耕地上建房，如果在耕地上建房，是違反《土地管理法》的強(qiáng)制性規(guī)定，那么行政處罰措施只能是強(qiáng)制拆除，但是在建設(shè)用地上建房沒有批準(zhǔn)手續(xù)，并不是必然要拆除，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，“尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，應(yīng)當(dāng)限期改正”。本案中，大金公司所建房屋并沒有影響規(guī)劃實(shí)施，即使沒有辦理手續(xù)，也可以補(bǔ)辦審批手續(xù)，并不是必然要限期拆除的。如果政府直接作出限期拆除決定的行政處罰措施必然會(huì)造成了社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，屬于不當(dāng)行政行為。大金公司投入了大量資金用于建設(shè)，耗費(fèi)了大量的人力物力資源，不能僅僅因?yàn)闆]有取得建設(shè)規(guī)劃許可證，就直接將如此大規(guī)模的建筑予以拆除，否則不符合《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》的規(guī)定。政府顯然是對(duì)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條、65條的法條本意理解錯(cuò)誤。政府作為一級(jí)人民政府，應(yīng)當(dāng)充分考慮社會(huì)資源的節(jié)約，積極引導(dǎo)老百姓，而不是一拆了之。

? ? ? ?代理律師對(duì)案件深刻的剖析、對(duì)法律適用的熟練掌握、對(duì)程序的諳熟得到了區(qū)政府法制辦的工作人員認(rèn)同，于是相同的一幕再次出現(xiàn)了，限期拆除通知再一次撤銷了。

? ? ? ?三、違建拆遷律師維權(quán)律師說法

 

? ? ? ?拆除違章建筑，我們首先要確定法律適用的準(zhǔn)確性，如法律適用發(fā)生錯(cuò)誤，那么強(qiáng)制拆違行為也會(huì)喪失其合法性和正當(dāng)性。在《行政強(qiáng)制法》頒布之前，涉及違法建筑處理的法律主要是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及《土地管理法》，各地還相繼頒布了地方性法規(guī)或規(guī)章以細(xì)化違法建筑的認(rèn)定、處理和執(zhí)行問題，同時(shí)《行政訴訟法》及《解釋》對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為規(guī)定的申請(qǐng)條件、審查標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，也可以適用于司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制拆違行為。強(qiáng)制拆違的執(zhí)行程序如遇法律沖突，應(yīng)以《行政強(qiáng)制法》規(guī)定為準(zhǔn)。

? ? ? ?解決強(qiáng)制拆違行為的程序正當(dāng)是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的基礎(chǔ)保障?！缎姓?qiáng)制法》第44條對(duì)強(qiáng)制拆違的程序只作了概括性規(guī)定，且僅針對(duì)行政機(jī)關(guān)。在強(qiáng)制拆違的具體實(shí)施中，仍需結(jié)合《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《解釋》及《行政強(qiáng)制法》的其他條文仔細(xì)推敲強(qiáng)制拆違實(shí)施程序的規(guī)范問題。當(dāng)前，確定強(qiáng)制拆違執(zhí)行程序合法及合理流程的主要難點(diǎn)在于，公告如何操作、執(zhí)行主體如何確定，以及在具體實(shí)施過程中如何避免侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

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