導(dǎo)讀：近年來，無論是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中，還是人民法院在審判執(zhí)行中，涉及違法建筑處理的情況越來越多。征收拆遷中“以拆違代拆遷”的現(xiàn)象也令廣大被征收人深惡痛絕而又無可奈何。那么，究竟什么樣的建筑才應(yīng)當(dāng)被依法認(rèn)定為違建呢？違建這個(gè)“筐”真的什么房子都能裝得進(jìn)去么？本文，北京在明律師事務(wù)所的資深征收維權(quán)律師閆會(huì)東將為大家解析這一問題。

一、究竟什么是違章建筑？

違章建筑又稱違法建筑，現(xiàn)在比較通行的叫法是違法建設(shè)。違法建筑是指未經(jīng)規(guī)劃土地主管部門批準(zhǔn)，未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物。從法理上講，是指違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施。目前，我國(guó)有關(guān)建筑物建造程序的法律法規(guī)，主要包括《建筑法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及國(guó)務(wù)院頒布的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》以及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布的《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》等。一般而言，違反以上法律法規(guī)中關(guān)于建設(shè)用地許可證及建筑工程規(guī)劃許可證等規(guī)定，處于不合法狀態(tài)的建筑物、構(gòu)筑物及其他設(shè)施，都屬于違法建筑。

二、違法建筑都有哪些表現(xiàn)形式？

一般來說，違法建筑主要包括如下種類 ：

（一）占用已規(guī)劃為公共場(chǎng)所、公共設(shè)施用地或公共綠化用地的建筑；

（二）不按批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)圖紙施工的建筑；

（三）擅自改建、加建的建筑；

（四）農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織的非農(nóng)建設(shè)用地或村民自用宅基地非法轉(zhuǎn)讓興建的建筑；特區(qū)內(nèi)城市化的居民委員會(huì)或股份合作公司的非農(nóng)業(yè)用地非法轉(zhuǎn)讓興建的建筑；

（五）農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織的非農(nóng)業(yè)用地或村民自用宅基地違反城市規(guī)劃或超過市政府規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的建筑；

（六）擅自改變工業(yè)廠房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；

（七）逾期未拆除的臨時(shí)建筑；

（八）違反法律、法規(guī)有關(guān)規(guī)定的其他建筑。

三、違法建筑應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

（一）違法建筑認(rèn)定的原則

（1）法不溯及以往原則。我們經(jīng)常看到有些建筑物形成于七八十年代甚至更早的時(shí)間，在當(dāng)時(shí)所需手續(xù)很少或者不需要審批就可建成。而《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃條例》頒布時(shí)間是1984年，《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》的實(shí)施時(shí)間是1990年，《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實(shí)施時(shí)間是2008年，如果以建筑形成之后頒布的法律作為認(rèn)定違法建筑的依據(jù)，這顯然涉及法律的溯及力問題。所以，必須結(jié)合建筑物形成時(shí)法律規(guī)定確定合法與非法。

（2）教育為主，處罰為輔，寬嚴(yán)相濟(jì)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國(guó)家經(jīng)濟(jì)還很薄弱，城市規(guī)劃和建設(shè)處于低層次狀態(tài)，但人口數(shù)量不斷膨脹，滿足住房需求總體靠居民自行解決，例如許多舊城區(qū)的“棚戶區(qū)”。這種自行解決的住房未經(jīng)任何審批許可，或?yàn)榫用裾陲L(fēng)擋雨的居所，肩負(fù)著政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)但無力承擔(dān)的社會(huì)保障責(zé)任，也是社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)，這些建筑雖未辦手續(xù)，但很早形成，對(duì)他人利益沒什么影響，甚至在一些收費(fèi)中把該部分面積算進(jìn)去了，再作為違法建筑于法于理均不符。

（3）程序正當(dāng)原則。這是行政程序法的基本原則和核心原則。拆除違法建筑，必須采取公開、合法的原則，也就是說認(rèn)定及拆除違法建筑行政主體所遵循的步驟、所采取的手段必須合法的。

（二）違法建筑認(rèn)定的依據(jù)

現(xiàn)行有效的法律依據(jù)主要是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款?！钡诹鍡l規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

筆者認(rèn)為，認(rèn)定是否是公民合法財(cái)產(chǎn)，必須以國(guó)家的相關(guān)法律為依據(jù)。按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府分別是處理城市和鄉(xiāng)、村莊違章建筑的行政主管部門，擁有對(duì)違法建筑進(jìn)行處理的行政執(zhí)法權(quán)，當(dāng)然他們是否可以作為違法建筑的確認(rèn)機(jī)關(guān)筆者還是存有異議，但是需要指出的是，人民法院無權(quán)在審理和執(zhí)行案件過程中確認(rèn)違法建筑的性質(zhì)。

綜上所述，違法建筑的出現(xiàn)不僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)社會(huì)問題。對(duì)于已經(jīng)出現(xiàn)的違法建筑的問題相關(guān)部門要慎重處理，不能采用一刀切的模式，以是否具有建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)作為房屋作為違法建筑的依據(jù)，尤其是在矛盾比較尖銳的在房屋拆遷案件中。這種一概而論的做法沒有法律依據(jù)，也沒有理論依據(jù)，更脫離我國(guó)實(shí)際。事實(shí)上，即使1987年之后的房屋普查登記，由于多種原因，仍然存在遺留的無照房屋存有違法建筑嫌疑的狀況，該房屋是否為違法建筑，應(yīng)當(dāng)按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門進(jìn)行認(rèn)定，并依法作出處理決定。“以拆違代拆遷”，屬于行為動(dòng)機(jī)、目的的錯(cuò)誤，很難經(jīng)受得起法律的嚴(yán)格審查、檢驗(yàn)。（閆會(huì)東/文）