導(dǎo)讀：“以拆違代拆遷”類案件持續(xù)增多，被征收人需要的是一個(gè)經(jīng)實(shí)踐總結(jié)能夠普遍適用的合理維權(quán)步驟，從而做到遇事不慌，泰然處之。北京在明律師事務(wù)所的馬麗芬律師團(tuán)隊(duì)代理的這起案件，極具典型性和參考價(jià)值。

【案情簡(jiǎn)介：3000平米廠房成“違建”？】

1999年，王某與某村辦企業(yè)簽訂《承包合同書》，約定租賃土地6畝，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。后王某在所租用土地上建造房屋。2003年，由于原有生產(chǎn)車間和辦公區(qū)不夠用，經(jīng)村委會(huì)同意，王某又?jǐn)U建了生產(chǎn)車間、生活區(qū)、辦公區(qū)，至此，當(dāng)事人所建造房屋近3000平方米。

因某區(qū)域環(huán)境綜合提升項(xiàng)目，鎮(zhèn)政府需拆遷王某所建造的房屋。經(jīng)過多次協(xié)商，雙方未就補(bǔ)償事宜達(dá)成協(xié)議。2017年5月，鎮(zhèn)政府張貼《限期拆除通知書》稱，王某的房屋屬違法建設(shè)，限其限期自行拆除，否則將強(qiáng)制拆除。同年6月，鎮(zhèn)政府又向王某下發(fā)《強(qiáng)制拆除決定書》，稱決定于兩日后對(duì)其違法建筑予以強(qiáng)制拆除。王某找到了北京在明律師事務(wù)所的馬麗芬律師團(tuán)隊(duì)，尋求專業(yè)的幫助。

【律師代理：以復(fù)議促溝通】

馬麗芬律師團(tuán)隊(duì)接辦此案后，首先向鎮(zhèn)政府、村委會(huì)發(fā)送法律建議函，告知各單位當(dāng)事人屬合法用地，在未經(jīng)規(guī)劃部門依法認(rèn)定之前，任何單位、組織、個(gè)人均無權(quán)認(rèn)定其房屋為違建，“以拆違代拆遷”更是不符合依法拆遷的原則精神，同時(shí)表明立場(chǎng)：當(dāng)事人愿在合法、公平、公正的前提下積極協(xié)商來解決問題。

接著，代理律師向規(guī)劃部門申請(qǐng)規(guī)劃手續(xù)，意圖得知涉案項(xiàng)目的具體規(guī)劃情況，向國(guó)土部門查詢涉案地塊的土地性質(zhì)及類別，為下一步對(duì)方可能提起的用地手續(xù)問題做好準(zhǔn)備。考慮到萬一強(qiáng)拆行為發(fā)生，會(huì)給當(dāng)事人造成極大的財(cái)產(chǎn)損失，代理律師還向當(dāng)?shù)毓膊块T提起要求保護(hù)人身財(cái)產(chǎn)安全申請(qǐng)。

此案的關(guān)鍵點(diǎn)在于鎮(zhèn)政府下發(fā)的《限期拆除通知書》和《強(qiáng)制拆除決定書》，根據(jù)當(dāng)事人的表述，鎮(zhèn)政府僅向其下發(fā)評(píng)估報(bào)告后，直接作出了上述兩份文書，律師當(dāng)即決定，針對(duì)這兩份文書，向區(qū)政府提起行政復(fù)議申請(qǐng)要求撤銷。

緊接著，區(qū)政府通知雙方集中了解情況、談判協(xié)商，律師提出以下幾點(diǎn)：首先，當(dāng)事人屬于合法用地合法建房，涉案土地是當(dāng)事人合法承租的，涉案房屋是當(dāng)事人經(jīng)過村里審批建造的，多次建造過程中沒有任何單位制止，且涉案房屋是在當(dāng)事人所承租土地范圍內(nèi)建設(shè)，沒有影響城市規(guī)劃，也沒有影響到市容市貌，不符合某市《禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》所列必須拆除的情形。況且，當(dāng)事人房屋建成于2003年，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年施行，某市《城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》于2009年施行，根據(jù)法不溯及既往的一般原則，不應(yīng)當(dāng)適用該法來進(jìn)行行政處罰。其次，鎮(zhèn)政府作出的《限期拆除通知書》《強(qiáng)制拆除決定書》事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)不足，沒有調(diào)查清楚涉案土地的情況，也沒有查清涉案建筑的四至范圍、建筑面積、工程造價(jià)等基本事實(shí)情況。再次，鎮(zhèn)政府作出的上述兩份文書直接認(rèn)定涉案房屋屬于違法建設(shè)，程序不合法，沒有告知利害關(guān)系人享有的權(quán)利義務(wù)，也沒有聽取當(dāng)事人的陳述和申辯意見，屬于濫用職權(quán)介入拆遷的違法行政行為。而鎮(zhèn)政府卻未在協(xié)商中作出任何回應(yīng)。

此后，鎮(zhèn)政府多次找王某協(xié)商，仍然稱其房屋為違法建設(shè)，而復(fù)議機(jī)關(guān)卻遲遲未作出復(fù)議決定。2個(gè)月過去了，復(fù)議機(jī)關(guān)因案情復(fù)雜作出延期決定通知書。對(duì)方越來越緊的攻勢(shì)使王某有些心里發(fā)慌，擔(dān)心房屋被強(qiáng)拆，律師對(duì)當(dāng)前情形作了分析：談判時(shí)鎮(zhèn)政府沒有任何表述，且未提交任何證據(jù)，區(qū)政府又將復(fù)議申請(qǐng)作了延期，故通知書及決定書被撤銷的可能性極大。

2017年9月，區(qū)政府作出復(fù)議決定，認(rèn)為鎮(zhèn)政府作出的行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，撤銷其作出的《限期拆除通知書》和《強(qiáng)制拆除決定書》。王某的廠房遭強(qiáng)拆的威脅被徹底解除，協(xié)商談判也由此轉(zhuǎn)入了對(duì)委托人有利的新階段。

【律師說法】

違法建設(shè)的認(rèn)定有著嚴(yán)格的法律要求，首先，須有權(quán)的行政機(jī)關(guān)經(jīng)法定的程序認(rèn)定后才能確認(rèn)為違建，拆遷和拆除違建是兩套完全不同的法律程序。拆遷方?jīng)]有權(quán)力在拆遷過程中直接認(rèn)定違建，即使認(rèn)定也應(yīng)遵循《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)規(guī)定。其次，即使房屋建筑被認(rèn)定為違建，也不是必然面臨被無償拆除的法律后果，還要綜合考慮很多因素。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條之規(guī)定，尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，應(yīng)當(dāng)限期改正，而不是直接予以強(qiáng)制拆除。被征收人在收到限拆決定之類的文書時(shí)，一定要抓住時(shí)機(jī)進(jìn)行復(fù)議或訴訟，在復(fù)議或訴訟期間政府通常不會(huì)對(duì)房屋采取行政強(qiáng)拆，這可以為當(dāng)事人贏得寶貴的談判時(shí)間。