導(dǎo)讀：在“以拆違促拆遷”普遍存在于征地拆遷領(lǐng)域中的當(dāng)下，拆違和拆遷已經(jīng)如一對(duì)孿生兄弟一樣如影隨形、須臾不可分離了。作為被征收人，了解一些關(guān)于拆違的法律知識(shí)，對(duì)于應(yīng)對(duì)隨時(shí)可能到來的這類局面無疑是有實(shí)際幫助的。那么，政府要以拆除違建的名義對(duì)被征收房屋實(shí)施拆除，究竟需要經(jīng)過哪些法定程序、步驟呢？被征收人又依法享有怎樣的救濟(jì)權(quán)利呢？

維權(quán)大原則：重在“打程序”

對(duì)違建的認(rèn)定、處置，通常依據(jù)的是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定。該法第64條指出，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，就會(huì)面臨責(zé)令停止建設(shè)、限期改正、罰款、限期拆除、沒收實(shí)物直至強(qiáng)制拆除等一系列法律后果。從表述來看，其認(rèn)定是否違建的標(biāo)準(zhǔn)是單一的，就是看有證還是沒證。至少對(duì)于2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后建造的房屋而言，這樣理解是沒有問題的。

對(duì)于2008年之前，甚至更早建造的房屋，就可能存在一個(gè)“歷史遺留問題”了。理論界一般認(rèn)為，對(duì)于沒有直接影響規(guī)劃實(shí)施，沒有“越界”“出圈兒”“超高”等土地違法行為，而僅是缺證、無證的房屋，一般在違建認(rèn)定后允許通過罰款、改正等措施來補(bǔ)辦證件，在面臨征收時(shí)按照合法建筑予以補(bǔ)償。實(shí)踐中的情況則要復(fù)雜得多，只能個(gè)案分析，不可一概而論。

故此，在明拆遷律師首先想提示大家的是，違建處置的維權(quán)大原則，可以叫“打程序?yàn)橹?，打?qū)嶓w為輔”。實(shí)體認(rèn)定領(lǐng)域的事情，可以提一提，但往往不起決定作用；程序方面的問題，則是需要嚴(yán)格狠抓的。涉案房屋究竟是“一般違法”還是“嚴(yán)重違法”，這就是一個(gè)實(shí)體領(lǐng)域問題，大家知道這樣一個(gè)區(qū)分就可以了，但維權(quán)的著力點(diǎn)一般不在這里。

那么程序該怎么走呢？

簡(jiǎn)單講，4步走：

其一，調(diào)查取證。我們參考《行政處罰法》的規(guī)定來做說明。其第37條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。詢問應(yīng)當(dāng)制作筆錄。這是一切行政執(zhí)法行為的基本程序要求，即要作出違建處置的行政決定，就必須先赴現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行入戶調(diào)查、取證。如果相關(guān)部門連門都沒進(jìn)過，人也沒來過，也沒拍照也沒攝像也沒詢問也沒測(cè)量就直接下“決定”，那么這個(gè)決定一定是事實(shí)不清、依據(jù)不足的違法行政行為。實(shí)踐中，有些違建處置決定純粹就是征收方為實(shí)現(xiàn)其“逼簽”目的而隨意制作、下發(fā)的，在這一必經(jīng)環(huán)節(jié)上往往存在問題。

其二，作出“責(zé)令”類行政決定，對(duì)違建事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定并作出處置決定。在這一環(huán)節(jié)中，認(rèn)定和處置通常是一體完成的，即在一份文書中首先確認(rèn)涉案房屋屬于違建，之后寫明處置的方式。這類文書的法律性質(zhì)尚存在一定爭(zhēng)議，但其共通之處在于通常名為“責(zé)令限期拆除”通知書或者決定書。被征收人需要注意的是這份文書的作出主體是否合法，以及是否被依法送達(dá)。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定作出的，其制作主體應(yīng)是縣級(jí)以上城鄉(xiāng)規(guī)劃局或委員會(huì)；根據(jù)《土地管理法》規(guī)定作出的，其制作主體應(yīng)是縣級(jí)以上的國(guó)土資源局。而送達(dá)則需要嚴(yán)格依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行，尤其是在適用“留置送達(dá)”的過程中，那種直接將文書張貼在墻、門上就走人，或?qū)⑽臅唤o與被征收人不相關(guān)人員代為轉(zhuǎn)交的做法都是違法的。

針對(duì)這類文書不服的，被征收人一定要及時(shí)提起復(fù)議或者訴訟，進(jìn)而阻卻行政強(qiáng)拆的進(jìn)逼。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第44條之規(guī)定，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)才可以依法強(qiáng)制拆除。也就是說，在限期自行拆除決定作出后的6個(gè)月救濟(jì)期限內(nèi)，行政機(jī)關(guān)依法是不得直接對(duì)房屋實(shí)施強(qiáng)拆的。只有在6個(gè)月到期后，其才能推動(dòng)催告、作出強(qiáng)制執(zhí)行決定等強(qiáng)制執(zhí)行的程序。

其三，書面催告。催告是指當(dāng)事人在行政決定作出后不自覺履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)督促其在一定期限內(nèi)履行義務(wù)，否則承擔(dān)被強(qiáng)制執(zhí)行后果的一種強(qiáng)制執(zhí)行決定的前置程序?！缎姓?qiáng)制法》第35條規(guī)定，催告應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明履行義務(wù)的期限、方式和當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。當(dāng)事人在收到催告書后有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行記錄、復(fù)核。其中成立的部分，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。

上述程序性要求在可能到來的行政訴訟中都將成為政府一方所需提交的證明其違建拆除行為合法的證據(jù)，是絕對(duì)不能隨意打折扣的。

其四，作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。強(qiáng)制執(zhí)行決定也是書面形式，需載明強(qiáng)制執(zhí)行的理由依據(jù)、方式時(shí)間、申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟的途徑和期限，并加蓋行政機(jī)關(guān)的印章。

需要指出的是，雖然對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行決定被征收人仍有權(quán)提起訴訟進(jìn)行救濟(jì)，但依據(jù)《行政訴訟法》第56條規(guī)定之原則，訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行。故一旦進(jìn)入這一最后環(huán)節(jié)，留給被征收人的救濟(jì)空間將是非常有限的。在明拆遷律師一再?gòu)?qiáng)調(diào)的“維權(quán)要趁早”，反映的就是這點(diǎn)。

在明拆遷律師最后想提示廣大被征收人的是，在“以拆違促拆遷”類的案件中，由于行政機(jī)關(guān)認(rèn)定違建的“目的”不純，往往與補(bǔ)償數(shù)額、標(biāo)準(zhǔn)的糾紛爭(zhēng)議直接掛鉤，故在走程序的過程中往往容易出現(xiàn)各種瑕疵、漏洞，很多都是令人啼笑皆非、哭笑不得的低級(jí)失誤。被征收人一定要睜大眼睛，牢牢把握上述程序中的暴露出的問題，在“責(zé)令”這一關(guān)卡處及時(shí)為這一進(jìn)程“喊停”，利用法律武器實(shí)現(xiàn)反客為主，挫敗征收方以拆違名義實(shí)施逼簽的不法意圖。程序?yàn)樽ナ?，補(bǔ)償是目的，上述步驟，是需要大家反復(fù)理解，積極實(shí)踐的。