導(dǎo)讀：2018年1月25日，最高人民法院第三巡回法庭就“許水云訴金華市婺城區(qū)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償案”作出再審判決，一份來之不易的歷史性判決就此誕生。2月7日，這份判決被依法全文公開，北京在明律師事務(wù)所特在此進(jìn)行全文轉(zhuǎn)載，供廣大被征收人學(xué)習(xí)、研究。
判決來源：中國裁判文書網(wǎng)
中華人民共和國最高人民法院
行 政 判 決 書
（2017）最高法行再101號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：許水云，男，1954年9月23日出生，漢族，住浙江省金華市婺城區(qū)。
委托訴訟代理人：李金鳳，女，1955年12月28日出生，漢族，住址同上，系再審申請人許水云妻子。
委托訴訟代理人：楊在明，北京在明律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：金華市婺城區(qū)人民政府。住所地：浙江省金華市婺城區(qū)賓虹西路2666號。
法定代表人：郭慧強(qiáng)，區(qū)長。
委托訴訟代理人：吳見孫，金華市婺城區(qū)二七區(qū)塊改造工程指揮部副指揮長。
委托訴訟代理人：盧頤豐，浙江豐暢律師事務(wù)所律師。
再審申請人許水云訴被申請人金華市婺城區(qū)人民政府（以下簡稱婺城區(qū)政府）房屋行政強(qiáng)制及行政賠償一案，浙江省金華市中級人民法院于2016年12月27日作出（2015）浙金行初字第19號行政判決，確認(rèn)婺城區(qū)政府強(qiáng)制拆除許水云位于金華市婺城區(qū)五一路迎賓巷8號、9號房屋的行政行為違法，責(zé)令婺城區(qū)政府于判決生效之日起60日內(nèi)參照《婺城區(qū)二七區(qū)塊舊城改造房屋征收補(bǔ)償方案》（以下簡稱《征收補(bǔ)償方案》）對許水云作出賠償。許水云不服提起上訴后，浙江省高級人民法院于2017年5月2日作出（2017）浙行終154號行政判決，維持（2015）浙金行初字第19號行政判決第一項(xiàng)，撤銷（2015）浙金行初字第19號行政判決第二項(xiàng)，駁回許水云的其他訴訟請求。許水云仍不服，在法定期限內(nèi)向本院申請?jiān)賹彙１驹河?017年12月27日作出（2017）最高法行申8183號行政裁定，提審本案，并依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一、二審法院經(jīng)審理查明，2014年8月31日，婺城區(qū)政府在《金華日報(bào)》上發(fā)布《婺城區(qū)人民政府關(guān)于二七區(qū)塊舊城改造房屋征收范圍的公告》，并公布了房屋征收范圍圖，明確對二七區(qū)塊范圍實(shí)施改造。2014年9月26日，案涉房屋由婺城區(qū)政府組織拆除。2014年10月25日，婺城區(qū)政府作出《金華市婺城區(qū)人民政府關(guān)于迎賓巷區(qū)塊舊城改造建設(shè)項(xiàng)目房屋征收的決定》（以下簡稱《房屋征收決定》），載明：因舊城區(qū)改建的需要，決定對迎賓巷區(qū)塊范圍內(nèi)房屋實(shí)行征收；房屋征收部門為金華市婺城區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局，房屋征收實(shí)施單位為金華市婺城區(qū)二七區(qū)塊改造工程指揮部（以下簡稱改造工程指揮部）；簽約期限為45天，搬遷期限為30日，具體起止日期在房屋征收評估機(jī)構(gòu)選定后，由房屋征收部門另行公告；附件為《征收補(bǔ)償方案》。2014年10月26日，《房屋征收決定》《征收補(bǔ)償方案》在《金華日報(bào)》上公布。許水云位于金華市婺城區(qū)五一路迎賓巷8號、9號的房屋（以下簡稱案涉房屋）被納入本次房屋征收范圍。
另查明，包括許水云案涉房屋在內(nèi)的金華市婺城區(qū)迎賓巷區(qū)塊房屋曾于2001年因金華市后溪街西區(qū)地塊改造及”兩街”整合區(qū)塊改造被納入拆遷范圍，金華市城建開發(fā)有限公司（以下簡稱金華開發(fā)公司）取得了房屋拆遷許可證，其載明的拆遷期限為2001年7月10日至2001年8月9日，后因故未實(shí)際完成拆遷。
一審法院認(rèn)為，案涉房屋雖曾于2001年被納入拆遷范圍，但拆遷人金華開發(fā)公司在取得房屋拆遷許可證后，一直未能對案涉房屋實(shí)施拆遷。根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十二條規(guī)定，拆遷人自取得房屋拆遷許可證之日起三個(gè)月內(nèi)不實(shí)施拆遷的，房屋拆遷許可證自然失效。據(jù)此可以確認(rèn)，案涉房屋已不能再按照2001年對金華市婺城區(qū)迎賓巷區(qū)塊房屋進(jìn)行拆遷時(shí)制定的規(guī)定和政策實(shí)施拆遷。婺城區(qū)政府在2014年10月26日公布的《房屋征收決定》將案涉房屋納入征收范圍后，即應(yīng)按照《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱《征收與補(bǔ)償條例》）及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定依法進(jìn)行征收并實(shí)施補(bǔ)償?！墩魇张c補(bǔ)償條例》明確規(guī)定，實(shí)施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)償、后搬遷。房屋征收部門與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議的，由房屋征收部門報(bào)請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定。被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。許水云未與房屋征收部門達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，也未明確同意將案涉房屋騰空并交付拆除。在此情形下，婺城區(qū)政府依法應(yīng)對許水云作出補(bǔ)償決定后，通過申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的方式強(qiáng)制執(zhí)行，而不能直接將案涉房屋拆除。婺城區(qū)政府主張案涉房屋系案外人拆除缺乏充分的證據(jù)證明，且與查明的事實(shí)不符，對其該項(xiàng)主張不予采納。婺城區(qū)政府將案涉房屋拆除的行為應(yīng)確認(rèn)為違法，并應(yīng)對許水云因此受到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于案涉房屋已納入金華市婺城區(qū)迎賓巷區(qū)塊舊城改造范圍內(nèi)，房屋已無恢復(fù)原狀的可能性和必要性，從維護(hù)許水云合法權(quán)益的角度出發(fā)，宜由婺城區(qū)政府參照《征收補(bǔ)償方案》對許水云作出賠償。因此，一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第七十四條第二款第一項(xiàng)、第七十六條之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)婺城區(qū)政府強(qiáng)制拆除許水云位于金華市婺城區(qū)五一路迎賓巷8號、9號房屋的行政行為違法；二、責(zé)令婺城區(qū)政府于判決生效之日起60日內(nèi)參照《征收補(bǔ)償方案》對許水云作出賠償。
二審法院認(rèn)為，2001年7月，因金華市后溪街西區(qū)地塊改造及”兩街”整合區(qū)塊改造項(xiàng)目建設(shè)需要，原金華市房地產(chǎn)管理局向金華開發(fā)公司頒發(fā)了拆許字（2001）第3號房屋拆遷許可證，案涉房屋被納入上述拆遷許可證的拆遷紅線范圍，但拆遷人在拆遷許可證規(guī)定的期限內(nèi)一直未實(shí)施拆遷。形成于2004年8月20日的金華市舊城改造辦公室的會(huì)議紀(jì)要（金舊城辦〔2004〕1號）第九點(diǎn)載明：關(guān)于迎賓巷被拆遷戶、迎賓巷1-48號……至今未拆除舊房等遺留問題，會(huì)議同意上述問題納入”二七”新村拆遷時(shí)一并解決補(bǔ)償問題，拆除工作由原拆除公司負(fù)責(zé)。2014年10月26日，婺城區(qū)政府公布《房屋征收決定》，將案涉房屋納入征收范圍，但該房屋在《房屋征收決定》公布前的2014年9月26日即被拆除，不符合《征收與補(bǔ)償條例》第二十七條規(guī)定的”先補(bǔ)償、后搬遷”的原則。對案涉房屋實(shí)施拆除行為的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由作出《房屋征收決定》的婺城區(qū)政府承擔(dān)。婺城區(qū)政府稱其”未實(shí)施房屋強(qiáng)拆行為，造成案涉房屋被損毀的是案外第三人，屬于民事侵權(quán)賠償糾紛，不屬于行政爭議，亦與其無關(guān)”的理由缺乏相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院判決確認(rèn)婺城區(qū)政府強(qiáng)制拆除行為違法并無不當(dāng)?！吨腥A人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，因違法行為造成財(cái)產(chǎn)損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。第三十二條第二款規(guī)定，能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。許水云的房屋已被《房屋征收決定》納入征收范圍，案涉的征收決定雖被生效的（2015）浙行終字第74號行政判決確認(rèn)違法，但并未被撤銷，該征收決定及其附件仍然具有效力。因此，許水云要求恢復(fù)原狀的理由不能成立。許水云在二審時(shí)提出如果不能恢復(fù)原狀，則要求依據(jù)周邊房地產(chǎn)市場價(jià)格對其進(jìn)行賠償。案涉房屋雖被婺城區(qū)政府違法拆除，但該房屋因征收所應(yīng)獲得的相關(guān)權(quán)益，仍可以通過征收補(bǔ)償程序獲得補(bǔ)償，現(xiàn)許水云主張通過國家賠償程序解決案涉房屋被違法拆除的損失，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。同理，一審法院直接責(zé)令婺城區(qū)政府參照《征收補(bǔ)償方案》對許水云作出賠償，也缺乏法律依據(jù)，且可能導(dǎo)致許水云對案涉房屋的補(bǔ)償安置喪失救濟(jì)權(quán)利。另，許水云提出要求賠償每月2萬元停產(chǎn)停業(yè)損失（截止到房屋恢復(fù)原狀之日）的請求，屬于房屋征收補(bǔ)償范圍，可通過征收補(bǔ)償程序解決。至于許水云提出的賠償財(cái)產(chǎn)損失6萬元，因其并沒有提供相關(guān)財(cái)產(chǎn)損失的證據(jù)，不予支持。因此，二審法院依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、維持浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決第一項(xiàng)；二、撤銷浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決第二項(xiàng)；三、駁回許水云的其他訴訟請求。
許水云向本院申請?jiān)賹彛埱蟪蜂N浙江省高級人民法院作出的（2017）浙行終154號行政判決第二項(xiàng)與第三項(xiàng)，改判婺城區(qū)政府將案涉房屋恢復(fù)原狀，如不能恢復(fù)原狀，則判令婺城區(qū)政府依據(jù)周邊房地產(chǎn)市場價(jià)格賠償，并判令婺城區(qū)政府賠償停產(chǎn)停業(yè)損失每月2萬元、房屋內(nèi)物品等財(cái)產(chǎn)損失6萬元。其申請?jiān)賹彽闹饕聦?shí)與理由為：1.二審法院判決未能正確區(qū)分行政賠償與行政補(bǔ)償之間的基本區(qū)別，認(rèn)為賠償問題可以通過征收補(bǔ)償程序解決，主要證據(jù)不足，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2.二審法院判決駁回再審申請人的賠償請求，要求再審申請人另行通過征收補(bǔ)償程序解決，缺乏法律依據(jù)，更不利于保護(hù)再審申請人的合法權(quán)益。3.被申請人婺城區(qū)政府對違法強(qiáng)拆行為給再審申請人造成的物品損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。4.二審法院的判決使被申請人婺城區(qū)政府對違法行為免于承擔(dān)法律責(zé)任，將使得再審申請人對由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失無從行使司法救濟(jì)權(quán)利。綜上，再審申請人認(rèn)為被申請人婺城區(qū)政府應(yīng)當(dāng)對違法拆除案涉房屋的行為承擔(dān)恢復(fù)原狀或者參照市場價(jià)格進(jìn)行賠償?shù)姆韶?zé)任。
婺城區(qū)政府答辯稱，尊重法院裁判。1.案涉房屋系歷史上形成的老房，作為拆遷遺留問題，被申請人同意作為合法建筑予以補(bǔ)償。2.被申請人沒有組織人員對案涉房屋進(jìn)行強(qiáng)制拆除，由于案涉房屋年代久遠(yuǎn)且與其他待拆除房屋毗鄰，改造工程指揮部委托金華市婺城建筑工程有限公司（以下簡稱婺城建筑公司）對已達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議的案外人的房屋進(jìn)行拆除時(shí)，由于施工不當(dāng)導(dǎo)致案涉房屋坍塌，此屬于婺城建筑公司民事侵權(quán)引發(fā)的民事糾紛，被申請人對此不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。3.案涉房屋不能按照營業(yè)用房補(bǔ)償。4.被申請人先后多次與再審申請人許水云協(xié)商，也愿意合法合理補(bǔ)償，維護(hù)其合法權(quán)益，希望再審申請人許水云理解并配合。
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)主要包括四個(gè)方面：一、關(guān)于強(qiáng)制拆除主體的認(rèn)定問題；二、關(guān)于本案拆除行為是否違法的問題；三、關(guān)于本案通過行政賠償還是行政補(bǔ)償程序進(jìn)行救濟(jì)的問題；四、關(guān)于賠償方式、賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)與賠償數(shù)額的確定問題。
一、關(guān)于強(qiáng)制拆除主體的認(rèn)定問題
《征收與補(bǔ)償條例》第四條第一款、第二款規(guī)定，市、縣級人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。市、縣級人民政府確定的房屋征收部門組織實(shí)施本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。第五條規(guī)定，房屋征收部門可以委托房屋征收實(shí)施單位，承擔(dān)房屋征收與補(bǔ)償?shù)木唧w工作。房屋征收實(shí)施單位不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實(shí)施單位在委托范圍內(nèi)實(shí)施的房屋征收與補(bǔ)償行為負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對其行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。第二十八條第一款規(guī)定，被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)上述規(guī)定，在國有土地上房屋征收過程中，有且僅有市、縣級人民政府及其確定的房屋征收部門才具有依法強(qiáng)制拆除合法建筑的職權(quán)，建設(shè)單位、施工單位等民事主體并無實(shí)施強(qiáng)制拆除他人合法房屋的權(quán)力。民事主體自行違法強(qiáng)制拆除他人合法房屋，涉嫌構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的，權(quán)利人可以依法請求公安機(jī)關(guān)履行相應(yīng)職責(zé)；人民法院經(jīng)審查認(rèn)為有犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政訴訟法》第六十六條第一款的規(guī)定，將有關(guān)材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)。因而，除非市、縣級人民政府能舉證證明房屋確系在其不知情的情況下由相關(guān)民事主體違法強(qiáng)拆的，則應(yīng)推定強(qiáng)制拆除系市、縣級人民政府委托實(shí)施，人民法院可以認(rèn)定市、縣級人民政府為實(shí)施強(qiáng)制拆除的行政主體，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
本案中，婺城區(qū)政府主張2014年9月26日改造工程指揮部委托婺城建筑公司對已達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議的案外人的房屋進(jìn)行拆除時(shí)，因操作不慎導(dǎo)致案涉房屋坍塌；婺城建筑公司于2015年3月6日出具的情況說明也作了類似陳述。婺城區(qū)政府據(jù)此否認(rèn)強(qiáng)拆行為系由政府組織實(shí)施，認(rèn)為造成案涉房屋損毀的是案外人婺城建筑公司，并主張本案系民事侵權(quán)賠償糾紛，與婺城區(qū)政府無關(guān)，不屬于行政爭議。但案涉房屋被強(qiáng)制拆除系在婺城區(qū)政府作為征收主體進(jìn)行征收過程中發(fā)生的。案涉房屋被拆除前的2014年8月31日，婺城區(qū)政府即發(fā)布舊城改造房屋征收公告，將案涉房屋納入征收范圍。因此，對于房屋征收過程中發(fā)生的合法房屋被強(qiáng)制拆除行為，首先應(yīng)推定系婺城區(qū)政府及其確定的房屋征收部門實(shí)施的行政強(qiáng)制行為，并由其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。本案雖然有婺城建筑公司主動(dòng)承認(rèn)“誤拆”，但改造工程指揮部工作人員給許水云發(fā)送的短信記載有”我是金華市婺城區(qū)二七新村區(qū)塊改造工程指揮部工作人員、將對房子進(jìn)行公證檢查、如不配合將破門進(jìn)行安全檢查及公證”等內(nèi)容，且許水云提供的有行政執(zhí)法人員在拆除現(xiàn)場的現(xiàn)場照片及當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)新聞報(bào)道等，均能證實(shí)2014年9月26日強(qiáng)制拆除系政府主導(dǎo)下進(jìn)行，故婺城區(qū)政府主張強(qiáng)拆系民事侵權(quán)的理由不能成立。婺城建筑公司拆除案涉房屋的行為，其法律責(zé)任應(yīng)由委托其拆除的改造工程指揮部承擔(dān)；改造工程指揮部系由婺城區(qū)政府組建并賦予行政管理職能但不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任能力的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，婺城區(qū)政府應(yīng)當(dāng)作為被告，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
二、關(guān)于本案拆除行為是否違法的問題
《中華人民共和國物權(quán)法》第四條規(guī)定，國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。第四十二條第一款規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)；第三款規(guī)定，征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。
許水云位于金華市婺城區(qū)迎賓巷8號、9號的房屋未依法辦理相關(guān)建設(shè)手續(xù)，也未取得房屋所有權(quán)證，但案涉房屋確系在1990年4月1日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》施行前建造的歷史老房。對此類未經(jīng)登記的房屋，應(yīng)綜合考慮建造歷史、使用現(xiàn)狀、當(dāng)?shù)赝恋乩靡?guī)劃以及有關(guān)用地政策等因素，依法進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。改造工程指揮部與一審法院根據(jù)許水云提供的許寶賢、壽吉明繳納土地登記費(fèi)、房產(chǎn)登記費(fèi)等相關(guān)收款收據(jù)以及壽吉明私有房屋所有權(quán)登記申請書等材料，已經(jīng)認(rèn)定案涉房屋為合法建筑，許水云通過繼承和購買成為房屋所有權(quán)人，其對案涉房屋擁有所有權(quán)，任何單位和個(gè)人均不得侵犯。國家因公共利益需要確需征收的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定，給予房屋所有權(quán)人公平補(bǔ)償，并按照《征收與補(bǔ)償條例》第二十七條的規(guī)定，先給予補(bǔ)償，后實(shí)施搬遷。房屋所有權(quán)人在簽訂補(bǔ)償協(xié)議或者收到補(bǔ)償決定確定的補(bǔ)償內(nèi)容后，也有主動(dòng)配合并支持房屋征收的義務(wù)和責(zé)任?！墩魇张c補(bǔ)償條例》和《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》對市、縣級人民政府及房屋征收部門如何實(shí)施征收、如何進(jìn)行補(bǔ)償、如何強(qiáng)制搬遷以及如何保障被征收人獲得以市場評估價(jià)格為基礎(chǔ)的公平補(bǔ)償?shù)臋?quán)利進(jìn)行了系統(tǒng)、嚴(yán)密的規(guī)定。同時(shí)，為了確保因公共利益需要而進(jìn)行的房屋征收順利、高效實(shí)施，還專門規(guī)定對極少數(shù)不履行補(bǔ)償決定、又不主動(dòng)搬遷的被征收人可以依法進(jìn)行強(qiáng)制搬遷。具體到本案中，根據(jù)《征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，婺城區(qū)政府應(yīng)當(dāng)先行作出房屋征收決定并公告，然后與許水云就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限等事項(xiàng)訂立補(bǔ)償協(xié)議；如雙方在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議的，市、縣級人民政府則應(yīng)當(dāng)依法單方作出補(bǔ)償決定。被征收人對補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟；被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行后，一般由作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府組織實(shí)施，也可以由人民法院執(zhí)行。此即為一個(gè)合法的征收與補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)遵循的法定程序，也系法律對征收與補(bǔ)償?shù)幕疽?。本院注意到，案涉房屋的征收拆遷，最早始于2001年7月金華開發(fā)公司取得拆遷許可證，在10多年時(shí)間內(nèi)，如因房屋所有權(quán)人提出不合法的補(bǔ)償請求，導(dǎo)致未能簽署補(bǔ)償安置協(xié)議，婺城區(qū)政府及其職能部門應(yīng)當(dāng)依法行使法律法規(guī)賦予的行政職權(quán)，及時(shí)作出拆遷安置裁決或者補(bǔ)償決定，給予許水云公平補(bǔ)償，并及時(shí)強(qiáng)制搬遷以保障公共利益的實(shí)現(xiàn)和拆遷征收工作的順利進(jìn)行。但婺城區(qū)政府及相應(yīng)職能部門既未及時(shí)依法履職，又未能保障被征收人合法權(quán)益，也未能正確理解《征收與補(bǔ)償條例》有關(guān)強(qiáng)制搬遷制度的立法目的，還未能實(shí)現(xiàn)舊城區(qū)改造項(xiàng)目順利實(shí)施；而是久拖不決，并以所謂民事“誤拆”的方式違法拆除被征收人房屋，最終不得不承擔(dān)賠償責(zé)任。一、二審法院判決確認(rèn)婺城區(qū)政府強(qiáng)制拆除行為違法，符合法律規(guī)定，本院予以支持。
三、關(guān)于本案通過行政賠償還是行政補(bǔ)償程序進(jìn)行救濟(jì)的問題
行政補(bǔ)償是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施合法的行政行為，給行政相對人合法權(quán)益造成的損失，由國家依法予以補(bǔ)償?shù)闹贫?。行政賠償是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施違法的行政行為，侵犯行政相對人合法權(quán)益，由國家依法予以賠償?shù)闹贫取Ｔ趪型恋厣戏课菡魇者^程中，征收及與征收相關(guān)聯(lián)的行政行為違法造成損失的賠償問題，較為復(fù)雜。其中，既有因違法拆除給權(quán)利人物權(quán)造成損失的賠償問題，也有因未依據(jù)《征收與補(bǔ)償條例》第十七條和當(dāng)?shù)卣魇昭a(bǔ)償政策進(jìn)行征收補(bǔ)償而給權(quán)利人造成的應(yīng)補(bǔ)償利益的損失問題，甚至還包括搬遷、臨時(shí)安置以及應(yīng)當(dāng)給予的補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)的損失問題。尤其是在因強(qiáng)制拆除引發(fā)的一并提起的行政賠償訴訟中，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合違法行為類型與違法情節(jié)輕重，綜合協(xié)調(diào)適用《國家賠償法》規(guī)定的賠償方式、賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)與《征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償項(xiàng)目、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，依法、科學(xué)地確定賠償項(xiàng)目和賠償數(shù)額，讓被征收人得到的賠償不低于其依照征收補(bǔ)償方案可以獲得的征收補(bǔ)償，確保產(chǎn)權(quán)人得到公平合理的補(bǔ)償。同時(shí)，人民法院在確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和賠償數(shù)額時(shí)，要堅(jiān)持有權(quán)必有責(zé)、違法須擔(dān)責(zé)、侵權(quán)要賠償、賠償應(yīng)全面的法治理念，對行政機(jī)關(guān)違法強(qiáng)制拆除被征收人房屋，侵犯房屋所有權(quán)人產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法責(zé)令行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任，而不能讓產(chǎn)權(quán)人因侵權(quán)所得到的賠償?shù)陀谝婪ㄕ魇账鶓?yīng)得到的補(bǔ)償。
通常情況下，強(qiáng)制拆除被征收人房屋應(yīng)當(dāng)依據(jù)已經(jīng)生效的補(bǔ)償決定，而補(bǔ)償決定應(yīng)當(dāng)已經(jīng)解決了房屋本身的補(bǔ)償問題。因此，即使強(qiáng)制拆除行為被認(rèn)定為違法，通常也僅涉及對房屋內(nèi)物品損失的賠償問題，而不應(yīng)涉及房屋本身的補(bǔ)償或者賠償問題。但本案在強(qiáng)制拆除前，既無征收決定，也無補(bǔ)償決定，許水云也未同意先行拆除房屋，且至今雙方仍未達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議，許水云至今未得到任何形式補(bǔ)償，強(qiáng)制拆除已構(gòu)成重大且明顯違法，應(yīng)當(dāng)依法賠償。對許水云房屋損失的賠償，不應(yīng)再依據(jù)《征收與補(bǔ)償條例》第十九條所規(guī)定的《房屋征收決定》公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格，即2014年10月26日的市場價(jià)格，為基準(zhǔn)確定，而應(yīng)按照有利于保障許水云房屋產(chǎn)權(quán)得到充分賠償?shù)脑瓌t，以婺城區(qū)政府在本判決生效后作出賠償決定時(shí)點(diǎn)的案涉房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格為基準(zhǔn)確定。同時(shí)，根據(jù)《國家賠償法》第三十六條第八項(xiàng)有關(guān)對財(cái)產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償?shù)囊?guī)定，許水云在正常征收補(bǔ)償程序中依法和依據(jù)當(dāng)?shù)卣魇昭a(bǔ)償政策應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦鎿p失，屬于其所受到的直接損失，也應(yīng)由婺城區(qū)政府參照補(bǔ)償方案依法予以賠償。因此，本案存在行政賠償項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)與行政補(bǔ)償項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)相互融合的情形，一審法院判決第二項(xiàng)責(zé)令婺城區(qū)政府參照《征收補(bǔ)償方案》對許水云進(jìn)行賠償；二審法院判決認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過后續(xù)的征收補(bǔ)償程序獲得救濟(jì)，并據(jù)此駁回許水云的行政賠償請求，均屬對《國家賠償法》《征收與補(bǔ)償條例》等相關(guān)規(guī)定的錯(cuò)誤理解，應(yīng)予糾正。
四、關(guān)于賠償方式、賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)與賠償數(shù)額的確定問題
具體到本案中，根據(jù)許水云的訴訟請求，其主張的損失包括以下三個(gè)部分：一是房屋損失；二是停產(chǎn)停業(yè)損失；三是房屋內(nèi)物品的損失。婺城區(qū)政府與許水云應(yīng)就上述三項(xiàng)損失問題平等協(xié)商，并可通過簽訂和解協(xié)議的方式解決；如雙方無法達(dá)成一致，婺城區(qū)政府應(yīng)按照本判決確定的方法，及時(shí)作出行政賠償決定。
（一）房屋損失的賠償方式與賠償標(biāo)準(zhǔn)問題
《國家賠償法》第三十二條規(guī)定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。據(jù)此，返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀是國家賠償首選的賠償方式，既符合賠償請求人的要求也更為方便快捷；但其適用條件是原物未被處分或未發(fā)生毀損滅失，若相關(guān)財(cái)產(chǎn)客觀上已無法返還或恢復(fù)原狀時(shí)，則應(yīng)支付相應(yīng)的賠償金或采取其他賠償方式。本案中，案涉房屋已經(jīng)被列入舊城區(qū)改造的征收范圍，且已被婺城區(qū)政府拆除，因此，對許水云要求恢復(fù)房屋原狀的賠償請求，本院不予支持。案涉房屋系因舊城區(qū)改建而被拆除，如系依法進(jìn)行的征收與拆除，許水云既可以選擇按征收決定公告之日的市場評估價(jià)進(jìn)行貨幣補(bǔ)償，也有權(quán)要求在改建地段或者就近地段選擇類似房屋予以產(chǎn)權(quán)調(diào)換。本案系因違法強(qiáng)制拆除引發(fā)的賠償，《國家賠償法》第四條第三項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)違法征收，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。因此，為體現(xiàn)對違法征收和違法拆除行為的懲誡，并有效維護(hù)許水云合法權(quán)益，對許水云房屋的賠償不應(yīng)低于因依法征收所應(yīng)得到的補(bǔ)償，即對許水云房屋的賠償，不應(yīng)低于賠償時(shí)改建地段或者就近地段類似房屋的市場價(jià)值。結(jié)合《國家賠償法》第三十六條諸項(xiàng)規(guī)定以及許水云申請?jiān)賹彽恼埱螅某菂^(qū)政府既可以用在改建地段或者就近地段提供類似房屋的方式予以賠償，也可以根據(jù)作出賠償決定時(shí)點(diǎn)有效的房地產(chǎn)市場評估價(jià)格為基準(zhǔn)計(jì)付賠償款。婺城區(qū)政府與許水云可以按照《征收與補(bǔ)償條例》第二十條規(guī)定的方式確定房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)。鑒于案涉房屋已被拆除，房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)可以參考《國有土地上房屋征收評估辦法》第十三條所規(guī)定的方法，根據(jù)婺城區(qū)政府與許水云提供的原始資料，本著疑點(diǎn)利益歸于產(chǎn)權(quán)人的原則，獨(dú)立、客觀、公正地出具評估報(bào)告。
（二）停產(chǎn)停業(yè)損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題
本案中，許水云主張因?yàn)榉课荼徊鸪龑?dǎo)致其停業(yè)，要求賠償停產(chǎn)停業(yè)至今的損失每月2萬元，婺城區(qū)政府對許水云存在經(jīng)營行為的事實(shí)予以認(rèn)可，但提出因?yàn)樵S水云的房屋屬于無證建筑，只能按照一般住房進(jìn)行補(bǔ)償，不予計(jì)算停產(chǎn)停業(yè)的損失。本院認(rèn)為，《征收與補(bǔ)償條例》第二十三條規(guī)定，對因征收房屋造成停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償，根據(jù)房屋被征收前的效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等因素確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！墩憬型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》第二十九條第一款規(guī)定，征收非住宅房屋造成停產(chǎn)停業(yè)損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)房屋被征收前的效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等因素給予補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不低于被征收房屋價(jià)值的百分之五，具體標(biāo)準(zhǔn)由設(shè)區(qū)的市、縣（市）人民政府規(guī)定?！督鹑A市區(qū)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施意見（試行）》第三十四條第一款規(guī)定，征收非住宅房屋造成停產(chǎn)停業(yè)損失的，按被征收房屋價(jià)值的百分之五計(jì)算。
《征收與補(bǔ)償條例》第二十四條第二款規(guī)定，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償。既然案涉房屋已被認(rèn)定為合法建筑，則其與已發(fā)放房屋所有權(quán)證的房屋在補(bǔ)償問題上擁有同等法律地位。如果許水云提供的營業(yè)執(zhí)照、納稅證明等證據(jù)，能夠證明其符合《征收與補(bǔ)償條例》《浙江省國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》《金華市區(qū)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施意見（試行）》所確定的經(jīng)營用房（非住宅房屋）條件，則婺城區(qū)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述規(guī)定，合理確定停產(chǎn)停業(yè)損失的金額并予以賠償。但由于征收過程中的停產(chǎn)停業(yè)損失，只是補(bǔ)償因征收給房屋所有權(quán)人經(jīng)營造成的臨時(shí)性經(jīng)營困難，具有過渡費(fèi)用性質(zhì)，因而只能計(jì)算適當(dāng)期間或者按照房屋補(bǔ)償金額的適當(dāng)比例計(jì)付。同時(shí)，房屋所有權(quán)人在征收或者侵權(quán)行為發(fā)生后的適當(dāng)期間，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)尋找合適地址重新經(jīng)營，不能將因自身原因未開展經(jīng)營的損失，全部由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)。因此許水云主張按每月停產(chǎn)停業(yè)損失2萬元標(biāo)準(zhǔn)賠償至房屋恢復(fù)原狀時(shí)的再審請求，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
（三）屋內(nèi)物品損失的賠償金額確定方式問題
《國家賠償法》第十五條第一款規(guī)定，人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條第三項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定，在一并提起的行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)就因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條也規(guī)定，在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。因此，許水云就其房屋內(nèi)物品損失事實(shí)、損害大小、損害金額承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)不利后果。同時(shí)，《行政訴訟法》第三十八條第二款還規(guī)定，在行政賠償案件中，原告應(yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，因行政機(jī)關(guān)違反正當(dāng)程序，不依法公證或者依法制作證據(jù)清單，給原告履行舉證責(zé)任造成困難的，且被告也無法舉證證明實(shí)際損失金額的，人民法院可在原告就損失金額所提供證據(jù)能夠初步證明其主張的情況下，依法作出不利于行政機(jī)關(guān)的損失金額認(rèn)定。許水云向一審法院提供的相關(guān)照片與清單，可以判斷案涉房屋內(nèi)有鳥籠等物品，與其實(shí)際經(jīng)營花鳥生意的情形相符；在許水云已經(jīng)初步證明存在損失的情況下，其合情合理的賠償請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧ｆ某菂^(qū)政府可以根據(jù)市場行情，結(jié)合許水云經(jīng)營的實(shí)際情況以及所提供的現(xiàn)場照片、物品損失清單等，按照有利于許水云的原則酌情確定賠償數(shù)額，對房屋內(nèi)財(cái)產(chǎn)損失依法賠償。
綜上，一、二審法院判決認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，一、二審法院判決確認(rèn)婺城區(qū)政府強(qiáng)制拆除許水云房屋的行政行為違法的判項(xiàng)正確，本院予以維持。但一審判決責(zé)令婺城區(qū)政府參照《征收補(bǔ)償方案》對許水云進(jìn)行賠償，未能考慮到作出賠償決定時(shí)點(diǎn)的類似房地產(chǎn)市場價(jià)格已經(jīng)比《征收補(bǔ)償方案》確定的補(bǔ)償時(shí)點(diǎn)的類似房地產(chǎn)市場價(jià)格有了較大上漲，僅參照《征收補(bǔ)償方案》進(jìn)行賠償，無法讓許水云有關(guān)賠償房屋的訴訟請求得到支持；二審判決認(rèn)為應(yīng)通過征收補(bǔ)償程序解決本案賠償問題，未能考慮到案涉房屋并非依法定程序進(jìn)行的征收和強(qiáng)制搬遷，而是違法實(shí)施的強(qiáng)制拆除，婺城區(qū)政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審判決第二項(xiàng)與二審判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)均屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、維持浙江省高級人民法院（2017）浙行終154號行政判決第一項(xiàng)與浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決第一項(xiàng)，即確認(rèn)金華市婺城區(qū)人民政府強(qiáng)制拆除許水云位于金華市婺城區(qū)五一路迎賓巷8號、9號房屋的行政行為違法。
二、撤銷浙江省高級人民法院（2017）浙行終154號行政判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)與浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決第二項(xiàng)。
三、責(zé)令金華市婺城區(qū)人民政府在本判決生效之日起九十日內(nèi)按照本判決對許水云依法予以行政賠償。
一、二審案件受理費(fèi)共計(jì)100元，由被申請人金華市婺城區(qū)人民政府負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 耿寶建
審 判 員 周倫軍
審 判 員 白雅麗
二〇一八年一月二十五日
法官助理 殷 勤
書 記 員 于 露
