導(dǎo)語：筆者曾親歷過這樣一個案件：甲系乙丙之子，乙的單位分配給乙一套公房，后乙丙通過折算工齡的房間購買了該房屋，購買房屋的事宜由甲代理辦理，該房屋購買后一直對外出租。2000年甲私自仿冒乙的簽名，將該房屋出售給了丁。2013年，乙丙住的房屋拆遷，乙去世，甲丙經(jīng)過協(xié)商，將該房屋的所有權(quán)辦到了丙的名下。2015年，丁至法院起訴甲丙，要求甲丙協(xié)助其辦理房屋過戶手續(xù)。在庭審過程中，丙要求對乙給甲的授權(quán)做筆跡鑒定，經(jīng)鑒定，認(rèn)定乙的簽名系偽造。法院經(jīng)審理認(rèn)定：甲向丁出示了房屋合同書，房屋買賣合同、常駐戶口登記卡、甲的身份證及授權(quán)委托書，故甲的行為構(gòu)成表見代理，丁有理由相信甲獲得了父親乙的授權(quán)，并據(jù)此判令丙一并承擔(dān)該房屋出售的法律后果。本人認(rèn)為法院對表見代理的理解有誤。對表見代理的審查既要把本人有過錯作為表見代理的必要條件，也要考慮對本人有無過錯的情形。本文將以本案為例來論述表見代理。

 

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作者丨閆會東 北京在明律師事務(wù)所督導(dǎo)律師

 

一、表見代理構(gòu)成要件

表見代理是無權(quán)代理表現(xiàn)形式之一，是指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。其構(gòu)成要件是：1.行為人沒有獲得本人的授權(quán)就以本人的名義進(jìn)行民事行為；2.表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代理權(quán)的理由；3.合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的；4.合同不具有無效和應(yīng)被撤銷的內(nèi)容。

二、表見代理的舉證責(zé)任分配

（一）表見代理訴訟中舉證責(zé)任分配的法律依據(jù)及原則

“誰主張，誰舉證”只是一個最基本的原則。對于“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，法律并沒有明示由相對人舉證還是由事實(shí)舉證。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了合同舉證責(zé)任的分配，其中第五條第3款規(guī)定“對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。但是該證據(jù)規(guī)定只是一個框架，沒有對要件事實(shí)進(jìn)一步分類，還無法完全解決民事舉證責(zé)任的分配問題。

筆者認(rèn)為，在表見代理訴訟中分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)當(dāng)是：合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)；否認(rèn)表見代理的本人應(yīng)當(dāng)就妨礙表見代理的一般要件或其他抗辯要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

結(jié)合筆者提供的案例，法院對于已經(jīng)證明屬于偽造的印鑒的授權(quán)委托書的事實(shí)未予考量，而是僅憑親屬關(guān)系就認(rèn)定構(gòu)成表見代理明顯是對表見代理特別構(gòu)成要件事實(shí)舉證責(zé)任的否定。

（二）表見代理特別構(gòu)成要件事實(shí)的舉證責(zé)任

表見代理的特別構(gòu)成要件是相對人有正當(dāng)理由相信行為人具有代理權(quán)，這具有兩個方面的含義：主觀上相對人是善意無過失的，客觀上有使第三人產(chǎn)生合理信賴的外在表現(xiàn)。

1.主觀構(gòu)成要件事實(shí)的舉證責(zé)任。合同法第49條中寫明“相對人有理由相信”表明相對人必須是善意無過失。因?yàn)橄鄬θ耸欠裆埔鉄o過失并非一個積極事實(shí)，相對人無需對不存在惡意或無過失的消極事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，因此相對人主觀上善意無過失應(yīng)當(dāng)由本人負(fù)舉證責(zé)任。本人可以舉證證明相對人明知或應(yīng)當(dāng)明知行為人沒有代理權(quán)、相對人具有重大過失等事實(shí)，主張相對人主觀上存在惡意或過失，從而完成抗辯的舉證責(zé)任。

2.客觀構(gòu)成要件事實(shí)的舉證責(zé)任。表見代理的客觀要件是能夠使第三人有合理理由相信行為人已經(jīng)獲得了授權(quán)。該權(quán)利外觀是原告確認(rèn)之訴中的積極事實(shí)，是發(fā)生表見代理效力的特別要件，從相對人角度看也是權(quán)利發(fā)生的要件事實(shí)，因此相對人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。相對人只需要舉證證明以下其中之一的事實(shí)，即可完成舉證責(zé)任。

（一）本人進(jìn)行授權(quán)表示的事實(shí)；

（二）本人委托授權(quán)不明的事實(shí)；

（三）本人在代理權(quán)終止后，沒有采取相應(yīng)措施使相對人知曉其已經(jīng)收回代理權(quán)的事實(shí)；

（四）其他產(chǎn)生合理信賴的事實(shí)，如行為人與本人之間的特定關(guān)系等。

三、表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，對于表見代理的認(rèn)定一定要正確把握法律構(gòu)成要件，做到穩(wěn)妥、嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為。合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。

人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

四、表見代理的完善建議

（一）表見代理的構(gòu)成，需要確立本人歸責(zé)性的要件地位

即使本人沒有過失，只要客觀上第三人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)。此“有理由”為模糊用語，這樣就使第三人在主張表見代理時，擁有極其寬闊的選擇余地，明顯對本人不利。表見代理作為保護(hù)相對人合理信賴的制度，不能強(qiáng)大到可以完全忽視本人的安全利益。其實(shí)大部分的表見代理行為都是由于本人存在著過失，但這種過失行為是需要被證明的，即可以根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，應(yīng)由相對人進(jìn)行舉證，或者根據(jù)事實(shí)舉證原則，證明本人具有過失，這樣才符合公平的原則。本人的過錯是代理的隱含要件。我國《合同法》第49條的構(gòu)成要件過于簡單，僅規(guī)定了一個客觀要件。因而，該條在修改和完善時應(yīng)嚴(yán)格按照表見代理的構(gòu)成要件，在法律上必須明確指出表見代理的成立應(yīng)以本人主觀上具有過錯作為必要條件。這樣可以增加對表見代理認(rèn)定的可操作性，減少對法律理解和適用上的混亂。

（二）對表見代理的條款內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化

由于《合同法》對表見代理的規(guī)定過于籠統(tǒng)，必須將表見代理的一些內(nèi)容進(jìn)行具體的細(xì)化，具體規(guī)定出表見代理的具體類型并且明文規(guī)定表見代理制度的若干規(guī)則。

我國有必要通過《合同法》的有關(guān)司法解釋對合同中的表見代理制度加以完善。即，一方面，對該法條進(jìn)行限制解釋，明確本人過失要件和相對人善意無過失要件，并且明確對本人過失責(zé)任采過失推定的方式，對相對人善意無過失要件負(fù)舉證責(zé)任則采事實(shí)自證方式；另一方面，歸納、明晰表見代理的具體樣態(tài)，使合同中表見代理的認(rèn)定做到有法可依。