導(dǎo)讀：據(jù)新京報(bào)近日?qǐng)?bào)道，針對(duì)河南省新鄉(xiāng)市原陽(yáng)縣18日發(fā)生的4名兒童被埋土方身亡一事，涉案項(xiàng)目施工方未取得施工許可證。但當(dāng)?shù)亟值擂k、住建局和城管執(zhí)法局均表示其對(duì)該案無(wú)執(zhí)法權(quán)，涉案違法行為究竟該由誰(shuí)來(lái)管似乎要成為一筆糊涂賬。那么，依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，本案施工方涉嫌違法施工的行為真的沒人能有效制止嗎？所謂“涉違建”的說(shuō)法又是否符合法律層面上的事實(shí)呢？本文，在明律師為大家淺析報(bào)道中的一些法律問(wèn)題。

【住建局怎么可能管違建？違法施工不是“違建”！】

新京報(bào)的報(bào)道中有這樣的內(nèi)容：“住建局怎么可能管違建，沒執(zhí)法權(quán)?！痹?yáng)縣住建局一工作人員稱，他們無(wú)執(zhí)法權(quán)。執(zhí)法管理歸縣城管執(zhí)法局。

顯然，當(dāng)?shù)刈〗ň指沐e(cuò)了涉案項(xiàng)目施工方行為的性質(zhì)。究竟什么是違建或者叫“違法建設(shè)”，老百姓可以有更為寬泛的理解，但作為必須依法行政的行政機(jī)關(guān)而言，概念一定需要更加明晰一些，以北京為例：

違法建設(shè)包括城鎮(zhèn)違法建設(shè)和鄉(xiāng)村違法建設(shè)。

城鎮(zhèn)違法建設(shè)是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照許可內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的城鎮(zhèn)建設(shè)工程，以及逾期未拆除的城鎮(zhèn)臨時(shí)建設(shè)工程。

鄉(xiāng)村違法建設(shè)是指應(yīng)當(dāng)取得而未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證、臨時(shí)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照許可內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的鄉(xiāng)村建設(shè)工程?！侗本┦薪惯`法建設(shè)若干規(guī)定》（2011版）

一言以蔽之，違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和各地方城鄉(xiāng)規(guī)劃條例的規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證實(shí)施的建設(shè)行為，才是法律意義上的違法建設(shè)。也只有這樣的違建，才歸城管執(zhí)法部門管。

當(dāng)然，廣義的違建還包括違反《土地管理法》《水法》等規(guī)定實(shí)施的違法用地、侵占河道行洪區(qū)等情形下的違建，均由有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行查處。

但是，本案中的施工方是違反了《建筑法》第7條的規(guī)定，未依法申領(lǐng)施工許可證。這種“違法施工”行為與前面所述的“違法建設(shè)”行為存在本質(zhì)上的差異，法律也明確規(guī)定了其查處的責(zé)任主體：

住建部《建筑工程施工許可管理辦法》第2條規(guī)定，建設(shè)單位在開工前應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門（以下簡(jiǎn)稱發(fā)證機(jī)關(guān)）申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證。

其第12條進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于未取得施工許可證或者為規(guī)避辦理施工許可證將工程項(xiàng)目分解后擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令停止施工，限期改正，對(duì)建設(shè)單位處工程合同價(jià)款1%以上2%以下罰款；對(duì)施工單位處3萬(wàn)元以下罰款。

綜合《建筑法》和《建筑工程施工許可管理辦法》的規(guī)定不難得出結(jié)論，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門對(duì)建筑活動(dòng)負(fù)有監(jiān)督管理的職責(zé)。本案中施工方的違法施工行為，依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)刈〗ú块T負(fù)責(zé)查處。

【施工方拒不停止施工又該怎么辦？】

根據(jù)前述《辦法》第12條的規(guī)定可知，住建部門對(duì)未領(lǐng)取施工許可證擅自施工的單位有權(quán)作出責(zé)令停止施工、限期改正并處罰款的行政處罰。若施工單位拒不履行行政處罰決定的，住建部門絕不會(huì)“沒辦法”。

《行政強(qiáng)制法》第53條規(guī)定，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

據(jù)此，住建部門完全可以通過(guò)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)落實(shí)其所作出的上述行政處罰決定，督促施工方履行其停止施工、限期改正的法定義務(wù)，而不是像報(bào)道中的各單位所述，強(qiáng)調(diào)自己“沒執(zhí)法權(quán)”“管不了”。

在明拆遷律師最后想提示大家的是，行政決定要能夠真正執(zhí)行才能發(fā)揮其行政管理的作用?；蛘呦癯枪堋⑧l(xiāng)鎮(zhèn)政府等有權(quán)自行對(duì)違建實(shí)施強(qiáng)拆，或者像規(guī)劃和自然資源主管部門那樣依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆除違法用地類違建，但不應(yīng)存在“沒人管得了”的情況。當(dāng)違法情形在某一地區(qū)，某一項(xiàng)目中普遍存在時(shí)，其對(duì)社會(huì)的危害性一定會(huì)在某一時(shí)刻顯現(xiàn)出來(lái)。嚴(yán)格依法行政，或許是這起悲劇帶給我們的最大教育。