導讀：日前，“揚州拆遷戶開車撞人案”二審維持原判，駕車沖撞人群的韋剛最終被以以危險方法危害公共安全罪判處有期徒刑15年。而在這起因強制拆違所引發(fā)的血案中，對涉案房屋合法性的認定及其處置方式是一個不容忽視的重要問題。被拆遷房屋究竟是不是違建，拆遷補償談不攏就改按拆違建操作的情況是否存在？這些問題在拆遷過程中絕不應被模糊對待，而應當有一個明確的說法……

是否違建需依法查明，不得靠“談”來模糊處理

要理清“拆遷”與“拆違”這兩種性質截然不同的行為能否在涉及補償、強拆的問題上“含混”在一起這一問題，我們需要回到《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條中去尋找答案：

市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經(jīng)登記的建筑進行調查、認定和處理。

對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；

對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。

該條的邏輯是非常清晰的——在對征收范圍內的房屋進行調查登記時，發(fā)現(xiàn)“無證房屋”的，要首先依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》的規(guī)定對其進行合法性認定。認定清楚其究竟是否屬于違法建筑后，才能涉及是否責令限期拆除和給予補償?shù)膯栴}。

也就是說，對被拆遷房屋的合法性認定是解決其征收補償問題的必經(jīng)前置環(huán)節(jié)，不可直接跳過去靠“協(xié)商、談”。違法建筑的存在狀態(tài)本身即不具有合法性，其上不存在合法的、受法律承認保護的利益，也就自然不具備獲取補償?shù)臈l件。這不是“談”就能被輕易改變的。

據(jù)此，實踐中普遍存在的對無證房屋不進行嚴格依法認定，而是先看能不能談妥補償，談不妥再按違建去拆的做法明顯沒有法律依據(jù)，存在“以拆違促拆遷”的嫌疑，屬于對行政權力的濫用和行政目的不當之舉。

《條例》第24條的規(guī)定原理適用于農(nóng)村集體土地上房屋征收

那么上述邏輯是否適用于農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷中呢？答案是肯定的。

最高人民法院在（2018）最高法行申5424號行政裁定書中對此有著明確的闡述：

在房屋征收過程中，對因歷史原因形成的沒有建設審批手續(xù)和產(chǎn)權證照的房屋，行政機關應當在征收之前依法予以甄別，作出處理，不能簡單將無證房屋一律認定為違法建筑，不予征收補償……

（《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條中規(guī)定的）所謂“依法對征收范圍內未經(jīng)登記的建筑進行調查、認定和處理”，是指按照土地管理法及其實施條例以及城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律、法規(guī)規(guī)定，依法判斷、準確認定征收范圍內未經(jīng)登記的建筑是否屬于違法建筑……

xx市政府發(fā)布的5號通知第七條規(guī)定，對因歷史原因造成手續(xù)不全的房屋，“在房屋征收期限內簽訂協(xié)議書的，根據(jù)房屋建成的年限，按《xx市中心城區(qū)房屋市場指導價格》規(guī)定的補償標準一定比例給予補助；不簽訂協(xié)議書的，按違法建筑依法拆除?！鄙鲜鰞热菖c依法認定違法建筑的理念和標準相悖，違反法律、法規(guī)規(guī)定，本院予以指正。

結合上述法規(guī)規(guī)定和最高法裁判觀點，在明拆遷律師想就此問題提示廣大被拆遷人以下3點：

其一，對被拆遷房屋是否系違建的調查、認定和處理應當在“征收之前”，也就是房屋征收決定或者征地批復作出之前進行。在征收決定作出并公告后，已經(jīng)進入到最終的協(xié)商、簽約環(huán)節(jié)時突然發(fā)起違建的查處程序，其合法性和正當性將會存疑，被拆遷人此時就需要提高警惕了。

其二，涉案房屋究竟是否屬于違建，必須嚴格依法進行認定，而不得存在“打折扣”“模棱兩可”“似是而非”的情形。更不允許出現(xiàn)“配合簽約就是合法建筑，不配合的就按違建拆”這樣的荒唐做法。

其三，拆違也同樣需要遵循法定程序并以作出責令限期拆除決定為前提，而不得在“認定”為違建后逕行組織人員實施強拆。被拆遷人如遇“拆遷變拆違”情形也不必驚慌，在專業(yè)律師的指導下及時起訴責令限期拆除決定，同樣能起到依法救濟權利、搭建協(xié)商溝通平臺的目的。

總之，“以拆違替代拆遷”的做法為征收拆遷領域埋下了許多沖突的風險隱患，其嚴重后果是拆遷中的各方所都不愿看到的。房屋究竟是合法還是違法，的確不容含混！