導(dǎo)讀：在行政賠償訴訟中對(duì)違法建筑的認(rèn)定問題，法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持審慎態(tài)度，不得隨意、主動(dòng)的認(rèn)定。發(fā)生非法強(qiáng)拆，可以直接推定建筑物為合法，或者對(duì)行政機(jī)關(guān)施加較高的舉證責(zé)任，保障行政相對(duì)人充足的救濟(jì)權(quán)和救濟(jì)機(jī)會(huì)。無論建筑物是否合法，違法必?fù)?dān)責(zé)，行政機(jī)關(guān)都要為強(qiáng)拆負(fù)擔(dān)一定的賠償責(zé)任。
在房屋征收案件中，“違法建筑不予補(bǔ)償”是普遍規(guī)則，每個(gè)被征收人都怕自己的房子被扣上“違建”的帽子?，F(xiàn)實(shí)中征收方將被征收房屋認(rèn)定為違法建筑的情形十分常見，一旦被認(rèn)定為違法建筑，意味著補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)急劇降低甚至是零補(bǔ)償。
那么，當(dāng)這類糾紛訴至法院時(shí)，法院又會(huì)秉持怎樣的原則進(jìn)行裁決呢？
實(shí)踐中常見的4種違法建筑情形。
綜合《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法等》法律法規(guī)的規(guī)定，征收中常見的所謂違法建筑，可以分為以下幾類：
1、在農(nóng)用地上建房，未辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批的。
2、非法占用土地建房。
3、房屋建設(shè)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照規(guī)劃許可建設(shè)。
4、國有土地上證載面積之外的建筑。
以上第一、第二、第三種情形，多出現(xiàn)在集體土地征收過程中，現(xiàn)實(shí)中的確存在農(nóng)村村民在耕地上建房或者擅自將宅基地范圍擴(kuò)大后建房的情形。在2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施后，第三種情形也逐漸增多。
對(duì)于第四種情形，證載面積之外的部分是否一律是違法建筑，一直存有很大爭議。后經(jīng)各級(jí)法院一系列裁判【如（2018）最高法行申5424號(hào)《行政裁定書》、（2017）魯行賠終17號(hào)《行政賠償判決書》】，該爭議基本得以厘清，即證載面積外的建筑不一定一律是違法建筑。
“違法建筑”產(chǎn)生的原因可謂五花八門，有的是孩子已經(jīng)成年，村里口頭允許可以在原有宅基地緊鄰的土地上建房分戶，或者村里無宅基地可用，村民無奈在農(nóng)用地上建房居住，還有一開始建設(shè)的是看護(hù)房，后來擴(kuò)建成住宅的。
無論建設(shè)動(dòng)機(jī)是什么，如果在征收時(shí)被查證確實(shí)存在違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的情形，一系列的問題將會(huì)接踵而至。當(dāng)事人有可能會(huì)收到相關(guān)部門的“限期拆除決定書”或“行政處罰決定書”，更有甚者征收方會(huì)采取強(qiáng)制手段，直接對(duì)房屋進(jìn)行強(qiáng)拆。
起訴確認(rèn)強(qiáng)拆行為違法，然后呢？
針對(duì)實(shí)務(wù)中大量存在的建筑沒有審批手續(xù)而遭到征收方直接強(qiáng)拆的情況，當(dāng)事人當(dāng)然可以直接向法院提起訴訟，要求確認(rèn)強(qiáng)拆行為違法。這種確認(rèn)違法類訴訟一般在裁判結(jié)果上都會(huì)勝訴，畢竟行政機(jī)關(guān)并未將房屋認(rèn)定為違法建筑，實(shí)施強(qiáng)拆本身即無法律依據(jù)，至少也是程序違法。
大多數(shù)法院在審理這類案件時(shí)，均會(huì)回避對(duì)建筑物的合法性審查（少數(shù)法院也會(huì)論及），但這種暫時(shí)的回避不能解決根本問題。
隨后的行政賠償訴訟中，房屋合法性自然是繞不開的話題。拿著確認(rèn)行政機(jī)關(guān)違法的判決，委托人一般會(huì)非常自信而迫不及待地提起賠償訴訟，但我們清楚，案件并不像表面上那么簡單。
總結(jié)目前的賠償案件，法院必然會(huì)對(duì)建筑物是否合法做出認(rèn)定。
有的法院認(rèn)為既然沒有審批手續(xù)，那么實(shí)質(zhì)上就是違建，即使行政機(jī)關(guān)程序上違法，也改變不了違法建筑的本質(zhì)，從而判決僅賠償拆除后的建筑材料價(jià)值；有的法院處理起來更嚴(yán)厲，直接判決一分錢不賠。也就是說，雖然行政機(jī)關(guān)行為違法，但不負(fù)任何責(zé)任。
法院這樣判看似是積極主動(dòng)查明事實(shí)，發(fā)揮審判職能，但裁判的合理性確也有待商榷：
1、建筑物是否“合法”，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，由法定有職權(quán)的行政主體依照法定程序進(jìn)行認(rèn)定。
行政機(jī)關(guān)認(rèn)定違法建筑有自身的行政程序，行政相對(duì)人可以對(duì)行政決定提起復(fù)議或者訴訟，如果涉嫌程序重大違法的，行政決定將會(huì)被撤銷。對(duì)待房屋這種涉及公民重大財(cái)產(chǎn)權(quán)益的物，程序上更應(yīng)謹(jǐn)慎。
2、人民法院在賠償訴訟或者強(qiáng)拆違法訴訟中主動(dòng)認(rèn)定當(dāng)事人房屋屬于違法建筑的行為并不恰當(dāng)。
在行政機(jī)關(guān)沒有通過法定程序認(rèn)定房屋屬于“違法建筑”的前提下，人民法院在判決中主動(dòng)認(rèn)定房屋屬于“違法建筑”，涉嫌構(gòu)成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干涉。
司法權(quán)具有中立性，一般遵循“不告不理”原則，在訴訟請(qǐng)求中并不包含請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)對(duì)建筑物是否合法進(jìn)行實(shí)體審查的前提下。人民法院即不應(yīng)當(dāng)“越俎代庖”，“幫助”行政機(jī)關(guān)來認(rèn)定建筑物的性質(zhì)。
況且建筑物是否違法，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)通過法定程序認(rèn)定，而且在行政機(jī)關(guān)作出處罰決定之前，行政相對(duì)人依法享有諸多程序性權(quán)利（陳述申辯、聽證等），在作出處罰決定后，行政相對(duì)人亦有權(quán)對(duì)處罰決定提起復(fù)議和訴訟。
人民法院以司法權(quán)替代行政權(quán)直接認(rèn)定建筑物違法的做法，剝奪了行政相對(duì)人原本在行政程序中享有的各項(xiàng)重要程序性權(quán)利，甚至剝奪了相對(duì)人對(duì)行政決定復(fù)議訴訟的救濟(jì)權(quán)，不符合司法權(quán)中立原則以及司法、行政互不干涉原則。
3、人民法院在賠償訴訟中徑行認(rèn)定房屋為“違建”進(jìn)而不予賠償，不利于懲罰違法行為，且有可能變相鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)違法強(qiáng)拆。
這類案件普遍存在這樣的尷尬局面，即行政機(jī)關(guān)的行為被確認(rèn)違法了，但實(shí)質(zhì)上并不負(fù)任何責(zé)任。確認(rèn)違法之判決對(duì)行政機(jī)關(guān)的震懾力主要體現(xiàn)在“違法必?fù)?dān)責(zé)”上，即當(dāng)事人可以拿著確認(rèn)違法判決去進(jìn)一步主張要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。
如果法院徑行認(rèn)定建筑為違法而判決不賠，意味著行政機(jī)關(guān)不會(huì)為自身的違法行為承擔(dān)任何責(zé)任，這等于變相告訴行政機(jī)關(guān)“違法建筑不必走程序，直接強(qiáng)拆就行，法院不會(huì)讓你們擔(dān)責(zé)”。
此種情況一旦擴(kuò)大化，意味著在《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等行政法律中確定的“正當(dāng)程序”原則將徹底失去意義，行政機(jī)關(guān)將不再理會(huì)行政程序，公民權(quán)益將在強(qiáng)勢的行政權(quán)之下“裸奔”，隨時(shí)可能被肆意侵害。
法院應(yīng)該如何確立適當(dāng)?shù)牟门幸?guī)則。
那么在訴訟實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)確立怎樣的裁判規(guī)則來平衡雙方利益呢？
面對(duì)行政機(jī)關(guān)的違法行為，必須做出相應(yīng)的懲罰，即便是程序違法，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榫瓦`法建筑的認(rèn)定而言，無論從實(shí)體上還是程序上，行政機(jī)關(guān)均有充足的法律依據(jù)來調(diào)查、認(rèn)定、拆除。非法強(qiáng)拆本身即構(gòu)成了對(duì)法律制度的漠視。
人民法院可以對(duì)此類案件做如下處理：
第一種處理方式：既然行政機(jī)關(guān)違法，標(biāo)的物已經(jīng)滅失，其合法性調(diào)查也無從談起，直接推定建筑物合法，判行政機(jī)關(guān)全面賠償。此種處理方式有利于懲罰違法的行政行為，促進(jìn)依法行政，使其不敢漠視法律，減少非法強(qiáng)拆，有利于法治政府建設(shè)。
第二種處理方式：賠償訴訟中，如果行政機(jī)關(guān)主張房屋為違法建筑，應(yīng)當(dāng)由其提交充足的證據(jù)。證據(jù)的形式及數(shù)量，不得少于行政機(jī)關(guān)正常認(rèn)定違法建筑時(shí)所應(yīng)收集的證據(jù)，包括程序上和實(shí)體上的。
如果實(shí)體證據(jù)不充分，那么意味著行政機(jī)關(guān)主張房屋為違法建筑的觀點(diǎn)不成立，應(yīng)判決全面賠償；如果實(shí)體證據(jù)充分，程序證據(jù)存在重大缺失或有瑕疵，應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序違法的程度，判決其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；
如果實(shí)體證據(jù)和程序證據(jù)均充分證明案涉房屋確實(shí)為違法建筑，那么也應(yīng)酌定進(jìn)行賠償，建議酌定比例不得少于假定房屋為合法建筑總價(jià)值的30%，以示對(duì)違法行政的懲罰。
總之，在行政賠償訴訟中對(duì)違法建筑的認(rèn)定問題，法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持審慎態(tài)度，不得隨意、主動(dòng)的認(rèn)定。發(fā)生非法強(qiáng)拆，可以直接推定建筑物為合法，或者對(duì)行政機(jī)關(guān)施加較高的舉證責(zé)任，保障行政相對(duì)人充足的救濟(jì)權(quán)和救濟(jì)機(jī)會(huì)。
最后無論建筑物是否合法，違法必?fù)?dān)責(zé)，行政機(jī)關(guān)都要為強(qiáng)拆負(fù)擔(dān)一定的賠償責(zé)任。
